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法律法规 I 中德跨国商事争议解决的主要途径

TIME:2020-12-14 | VIEWS:332

中德两国经济往来非常密切,商品贸易和服务贸易的总额逐年迅速增长,在巨大的交易数量基础之上,难免会出现大量的摩擦和纠纷。本所经过多年来处理中德之间大量商事案件的经验总结,介绍中德跨国商事争议解决的主要途径和策略安排如下。


按照业界普遍共识,商事争端解决的途径主要分为诉讼、仲裁和调解,这三类程序也被认为是跨国商事争议解决体系的三大支柱。具体介绍如下:

(一)诉讼




诉讼是争议解决的最常见的手段,我们处理过的中德跨国商事纠纷,绝大部分是通过诉讼途径解决的。以下简要分析中德跨国诉讼的法律框架条件。


中德两国之间目前为止还没有正式签订双边的民商事司法协助条约,这意味着,在中国或德国形成的法院判决,在向对方国家法院申请执行时,缺乏获得承认和执行的确定法律依据。目前,中德两国法院判决的跨国承认和执行,仅能通过司法礼让原则,由对方国家的法院自由裁量,来自愿决定是否予以承认和执行。在实践中,德国法院考虑到本地企业合理的抗辩权利,一般很少承认和执行中国法院所做的判决;中国法院的情况也大致类似,基于礼让原则承认德国法院判决的判例非常罕见。


从多边国际公约角度考察,目前涉及跨国诉讼的国际公约体系还很不完善,影响力较大的国际公约体系是海牙国际私法会议(HCCH)框架内所签订的一系列国际条约,其中对中德两国都适用的有1965年通过的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年通过的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。


根据上述两个国际条约,中国境内的商事主体向中国法院起诉德国公司时,可依据此条约,由中国法院向德国法院请求协助送达司法文书或调查取证。这种跨国司法协助的手续非常繁琐,送达一份文书需经过各层司法机关和外交部门层层申请,往往要经过一年到两年才能实现;调查取证的效率更是非常低下,在实践中的现实意义一般不太大。


海牙国际私法会议于2005年通过的《选择法院协议公约》,已经被欧盟批准,这意味着该公约对德国境内的司法系统也发生效力。中国政府已于2017年签署了该条约,但是目前尚未批准生效。在可期的未来,该公约对中国也生效后,意味着中德两国之间的商事主体订立合同时,可自愿约定争议解决适用德国或中国法院的司法管辖。依据该公约,由此形成的法院判决,可在对方国家的法院获得承认和执行。这种前景将会成为中德双边民商事司法协助条约的一种替代方案,届时必然会给中德之间商事合同的争议解决条款带来全新的可能选项,我们将会对这一领域持续保持关注和报道。


海牙国际私法会议还在2019年通过了新版的《承认与执行外国民商事判决公约》。这一公约试图为不同国家司法系统之间互相承认和执行外国法院判决提供一个多边的解决框架。这个公约的深远意义在于,跨国商事合同的双方如果都是公约成员国的企业,即使事先没有约定本国法院司法管辖,也可以在本国法院起诉对方,对方国家的法院根据公约有义务予以承认和执行。但是,这个公约目前只有乌拉圭和乌克兰两个国家签署,尚未获得批准和生效,因此暂时还不具备现实意义。


综上分析,在现有的国际条约框架内,因为缺乏有效的双边或多边国际条约,中德两国之间的商事主体订立合同,即使约定合同争议受中国法院的司法管辖,形成对中方有利的法院判决,也难以在德国法院获得承认和执行。在中国法院起诉德国企业的实践中,跨国的送达、取证等环节也要耗费大量时间。为了有效达到中方企业所期待的目标,我们建议,中方一般应当主张或同意合同争议适用德国法院的司法管辖;如果双方没有事先在合同中约定司法管辖条款,也可以按照原告就被告的基本原则,向德国法院提起诉讼。这种诉讼策略安排的优势,是可以确保德国法院做出的对中方有利的判决真正得以执行;即使判决结果对中方不利,德国法院的判决反过来也难以在中国法院获得承认和执行。


(二)仲裁




仲裁作为一种争端解决手段,发端并流行于英美国家,在德国的企业更加倾向通过传统的诉讼途径解决商事纠纷。此外,在德国仲裁的平均费用相对诉讼成本也比较高,因此,德国企业之间一般不太流行约定仲裁条款。根据我们处理过的案件来看,中德之间的大额投资合同约定仲裁的比例较高,普通的贸易合同约定诉讼的比较多。


中德两国都是联合国框架下《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国(该公约于1958年在纽约通过,通常称为《纽约公约》)。根据该公约,中德商事主体之间形成的仲裁裁决,均可向中国或德国的法院申请承认和执行。在实践中,仲裁裁决向中德两国法院申请承认和执行,遇到的司法程序阻碍一般不多。


仲裁需要双方事先在合同条款中有明确约定,或在纠纷发生后双方同意通过仲裁手段来解决争议。在现实中,如出现合同纠纷,双方一般很难再对任何事项达成一致。因此,双方订立合同时如把仲裁作为争议解决的手段,仲裁条款的起草就显得尤为重要。


在仲裁条款中,选择哪个仲裁机构、仲裁员如何选任、适用的法律和使用的语言、在什么地点开庭、以及仲裁费用的承担,这些条款和其他合同关键条款一样,一般是由实力较强的合同一方决定的。


在中德跨国商事合同实践中,合同草稿一般由德方拟定,或提供格式条款,中方的选择余地不大。从仲裁机构的选择看,德国本土的仲裁机构是德国仲裁院Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) ,但是这个机构的国际影响力不大,中德双方实际选择的不多。德国企业一般会倾向选择香港或新加坡的仲裁机构,中方企业则一般更倾向选择中国国际经济贸易仲裁委员会(中文简称“贸仲委”,英文简称CIETAC)作为仲裁机构。此外,有中资背景参与、设在德国汉堡的中欧仲裁中心(CEAC)也可以作为仲裁解决中德合同纠纷的一个备选方案。


在中方实力较强的情况下,我们建议中方最好选择自己比较熟悉的仲裁机构,尽量拟定对中方有利的仲裁条款,例如,约定适用中国法律,仲裁语言使用中文,开庭地点选择在中国,等等,发生纠纷后可以尽量节约中方承担的仲裁费用。


(三)调解





作为跨国商事争议解决手段的调解(Mediation),此处应作狭义理解,是指争议双方经过第三方中立机构的引导,自愿达成和解协议的一种独立的争端解决手段。在诉讼程序中由法院主持的庭内调解,或在仲裁程序中由仲裁庭主持达成的调解,与诉讼或仲裁的衔接更加密切,在此不做讨论。


商事调解制度流行于英、美等普通法系国家,中德两国作为传统的大陆法系国家,在实践中商事调解的实际普及程度都不高,具体原因分析如下。

德国的商事调解制度不够发达,主要原因是根据德国法学理论的理解,法律文书的强制执行力应当由国家所垄断,调解协议被视为普通的民事合同,不能自动获得强制执行的法律效力,阻碍了商事调解的广泛应用。根据德国现行的法律框架,争议双方可以通过代理律师达成调解协议(Anwaltsvergleich),只有承担债务的一方表示立即接受强制执行,并且在法院签字后,才能产生强制执行的效力(德国《民事诉讼法》第796a 条)。争议双方也可以自愿达成和解,在双方一致同意的前提下,把调解协议提交给公证处保管,并声明可接受强制执行,同样可以使调解协议发生强制执行的效力(德国《民事诉讼法》第796c 条)。通过商事调解达成的调解协议(Mediationsvergleich),现行的德国《民事诉讼法》还没有对其强制执行效力做出特别规定。当前正在讨论的德国调解法律草案规定,此类调解协议需经双方声明接受强制执行、共同申请法院保管,且需法院听取承担债务的一方意见后,才可获得强制执行力(德国《民事诉讼法》修订草案第796d 条)。在这种法律制度规定下,承担债务的一方愿意配合使调解协议发生执行效力的意愿不大,可能在多轮谈判签订调解协议后拒绝配合,反而把庭外调解演变成为拖延正常诉讼程序的一种手段。因此,商事调解目前在德国实践中的接受程度并不高。


商事调解制度在中国的起步很晚,目前在立法层面上还缺乏完善的制度安排。人民调解制度作为具有中国特色的一种庭外调解手段,主要用于普通的民事法律关系,并不适合商事调解的特点,更不适合于涉外商事调解。近年来,主要是受国际贸易的推动,通过政府主导或民间自发,开始出现一些国际商事调解中心,例如,深圳市司法局、市贸促委、市前海管理局主办的深圳市前海国际商事调解中心。各个区域性的仲裁机构也增设了专门的商事调解部门,可以引导争议当事人签订庭外调解协议。与德国的法律制度类似,庭外达成的此类调解协议,在司法实践中视为普通的民事合同,目前还只能参照适用人民调解制度,一方申请执行时仍需向人民法院起诉,不能直接强制执行(《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条)。中国境内形成的商事调解协议,也可经过人民法院的司法确认程序,赋予强制执行的法律效力(《中华人民共和国民事诉讼法》第194条、第195条)。需要注意的是,这种司法确认程序,需要双方共同向基层法院提出申请,法院还需对调解协议的内容作实质审查,在这样的制度安排下,双方更倾向于将纠纷直接诉诸有管辖权的人民法院,以节约诉讼的时间成本。最高人民法院于2018年12月5日发布了《关于确定首批纳入“一站式”国际商事争议多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》,认定几家国际商事调解机构的调解程序可与最高人民法院设立的国际商事法庭相衔接,实践效果如何,还有待时间的检验。


从多边国际公约角度考察,包括中国和美国的48个国家,于2019年8月在新加坡签署了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(通常称为《新加坡公约》)。这个公约代表了当前国际争端解决的一种最新发展趋势,对于成员国商事主体之间所签订的跨国商事调解协议,可以获得对方所在国家管辖法院的承认和执行,在形式上补足了跨国诉讼、仲裁和调解三大争端解决手段的国际公约体系。截至目前为止,《新加坡公约》已经获得六个国家批准,并于2020年9月12日正式生效。中国因国内立法层面上缺乏有效的制度衔接,所以暂时还没有批准该公约。德国则出于同样的国内法律制度原因,尚未签署该公约。


综上所述,在现有的国内立法和国际条约框架内,中德两国的商事主体通过调解来解决跨国法律争议,现实的可操作性较差。相对诉讼和仲裁,商事调解是一种和平解决争议的手段,需要双方自愿配合,只有在双方都有意愿继续保持商业合作的情况下,才比较适合。

(四) 综述






对于中国企业而言,在考虑中德跨境争议解决的途径设计时,可以从跨国执行、自愿程度、平均所需费用和时间这几个角度,综合权衡诉讼、仲裁和调解的优缺点,决定与德国企业解决争端的策略安排。具体可以参照下面表格:


跨国执行自愿程度费用用时
诉讼中德两国的法院判决无法跨国执行,只有德国法院判决才能在德国执行无需约定,败诉一方被迫执行法院费用和律师费用适中一审法院判决可以上诉和再审,变数较多,用时较久
仲裁中德企业之间的仲裁裁决可以跨国执行双方都要同意接受仲裁,败诉一方被迫执行仲裁员和律师费用较高一裁终局,用时适中
调解中德之间的调解协议不能跨国执行调解协议需要双方自愿签订,在本国获得强制执行的条件要求很高调解费用较低时间灵活,可以随时中止


在实践中,发生合同纠纷的中德双方如果没有约定仲裁作为争议解决的手段,我们建议中方最好委托德国境内律师先尝试庭外和解,如果谈判无果,就应尽快在德国提起诉讼。









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