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徐贤彪律师:浅议《民法典》时代股权让与担保的债权人风险及规避

TIME:2020-12-15 | VIEWS:350

徐贤彪 江苏东银律师事务所

摘要:《民法典》第三百八十八条对股权让与担保适用留下了制度空间,第四百零一条和第四百二十八条是对禁止流押流质的柔化和有限开放,但是股权让与担保的债权人仍然面临担保权实现方式、股权价值贬损、工商登记上的名义股东带来的风险。本文认为,股权让与担保安排需要一系列的合法协议以排除风险,在采用股权让与担保的交易安排时,应当事先在让与担保合同中安排好清算规则,协议约定担保人的部分股东权利让渡给债权人,约定相应的义务承担主体,并将“让与担保”的协议目的通过工商登记文件予以公示,以减轻风险。

关键词:股权让与担保、担保权实现方式、股东资格、出资瑕疵

《民法典》第三百八十八条第一款规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。此处“其他具有担保功能的合同”是对设立担保物权的合同类型外延,即包括了让与担保、所有权保留等合同等。《民法典》虽然没有将让与担保作为典型担保加以规定,但是却从法律的角度的对让与担保作为非典型担保留下适用的空间。

由于融资的需要,所有权的债权化甚为明显,让与担保产生也属当然。让与担保指债务人或第三人为了担保债务清偿,将担保标的物的所有权转移给债权人,在债务清偿后,标的物返还于债务人或第三人,债务不履行时,债权人可以就该标的物受偿的担保。2股权与动产或不动产不同,因其涉及公司主体,股权让与担保较为复杂,债权人获得的担保利益的同时,也有面临相应的风险。本文主要浅议让与担保中债权人的风险。

一、 股权让与担保的效力

《物权法》草案中曾专设一章“让与担保”,但正式颁布的《物权法》中删去了让与担保的规定,使得司法实践中对让与担保的态度趋于保守,一般认为让与担保合同无效的理由为:“违反物权法定”、“违反禁止流质流押规定”、“通谋虚伪的意思表示”等。

随着让与担保作为当事人融资工具的价值越来越重要,司法实践开始承认让与担保效力。最高院法官会议纪要意见认为,让与担保合同是双方的真实意思表示,不违反强制性规定时,应为有效;且可参照最相近的担保物权的规定,认定具有物权效力。3    

《九民纪要》秉持同样精神,认为让与担保合同有效,仅其中的“到期未清偿债务,财产归债权人所有”的条款无效;且在实现让与担保权时,可参照担保物权的规定。(4)

从实证研究看,绝大多数法院判决认定股权让与担保有效。(5)“物权法定”方面,一般认定股权让与担保有效的理由为:合同效力认定,应依契约自由原则,只要不存在合同法第五十二条规定之情形,便不宜轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力。(6)且,基于物权法第十五条的区分原则,物权法定原则至多约束物权效力,不能对当事人之间自由达成股权让与担保协议产生效力阻碍。(7)

“通谋虚伪的意思表示”在股权让与担保的操作中理解为:名为股权转让实为让与担保,即股权转让为假,让与担保为真。根据民法总则第一百四十六条第二款规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”,虚假意思表示(股权转让协议)无效,但隐藏行为(股权让与担保)不违反法律、行政法规强制性规定,仍然有效,当事人之间的股权让与担保安排并无效力瑕疵。(8)

司法实践中,对“违反禁止流质流押规定”鲜有因此径直认定让与担保合同无效,而是认定流质流押条款无效。(9)流质流押条款无效后,涉及到担保权的实现问题,即流质流押条款带来的风险问题。

二、 担保权实现方式带来的风险及规避

随着司法实践对股权让与担保效力的认可债权人的风险之一股权让与担保的实现方式,即流押条款带来的风险。

当事人约定在担保权可以实现时,由担保权人不经法定公权力救济程序而直接取得担保物所有权的无清算义务的约定,在担保物价值远超担保债权时,当事人之间的利益失衡,损害了担保人的利益,此类没有清算义务的流押条款应无效。(10)

股权让与担保清算型实现方式,又包括归属型清算和处分型清算。前者指让与担保权人将标的物予以公正估价,标的物估价如果超过担保债权数额的,超过部分的价额应交还给让与担保设定人,标的物所有权由让与担保权人取得;后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖,以卖得价金用以清偿债务,如有余额则返还给债务人。简言之,归属型清算是“多退少补”,处分型清算是就“拍卖价款”优先受偿。

实践中,两种清算方式均被认为有效,归属型清算因为通过清算修正,一般也不认为违反禁止流质流押的规定。(11)如,修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土(集团)有限公司、江西巨通实业有限公司合同纠纷案(12)中,《股权转让协议》约定:稀土公司指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估,确定股权转让价款,在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上,双方本着多退少补的原则支付差额。最高人民法院认为,上述约定表明,案涉让与担保的实现方式即为归属清算型,并认定股权让与担保有效。

《民法典》第四百零一条规定:抵押权人在债务人履行期届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押物归债权人所有,只能依法就抵押拆产优先受偿。(13)该条规定被认为是禁止流押的柔化规定,变相规定了抵押权人的清算义务,为担保权清算型实现方式留制度下空间。(14)

实践中,法院一般尊重当事人选择清算类型的约定;没有约定清算条款的,任课予债权人清算义务,至于该清算方式推定为归属清算还是处分清算,尚有争议,有待观察。

故,当事人为规避风险,在采用股权让与担保的交易安排时,应当事先在让与担保合同中安排好清算规则,比如,选择归属清算方式还是处分清算方式、担保物价值的确定方法、如何选定评估机构、采何种评估方法、“多退少补”的具体安排,是否可以自力清算等。

三、 债权人的股东资格的风险及规避

当事人之间达成股权让与担保安排后,往往根据股权转让合同办理了股权的变更登记,在工商登记中,债权人就成为了名义股东。由此产生的问题是,债权人是否具有了股东身份?其能否依据公司法对公司行使股东权利?

司法实践中,多数裁判认为债权人不具有股东资格,如王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷案法院认为“殷子岚、王绍维虽在工商登记中记载为金建公司的股东,但仅为名义股东,而非实际股东”(15)债权人也不能依据公司法对公司行使股东权利,如董家焜、福州盈兴房地产开发有限公司股东知情权纠纷案,法院认为,董家焜受让之股权转让具有让与担保性质。应认定董家焜并未实际作为盈兴公司股东行使股东权利,其依法不享有股东知情权。(16)

若债权人为了股权价值不贬损往往需要对公司治理进行监督,那么在采用股权让与担保的交易安排同时需要配合其他协议,将担保人的部分股东权利让渡给债权人,比如委派董事、财务负责人或者委托投票等,但是债权人行使决策权易引起纠纷,如新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案(17)中,当事人约定了新华信托可以委派2名董事,参与公司经理选聘等事项的表决,对公司重大事项享有一票否决权,法院未认可新华信托的债权人资格,又如“港丰集团有限公司、深圳市国融投资控股有限公司合同纠纷案”中,债权人仅有监督权,故法院认为债权人未实际行使股权。(18)

四、 外观主义带来的风险及规避

股权让与担保协议达成后,办理了股权变更登记,债权人就成为了名义股东。外部相对人依据外观主义所具有的信赖利益应当予以保护其可向股权让与担保中的债权人提出信赖保护之主张。由此名义股东的外观债权人带来的风险包括瑕疵出资的责任公司清算的责任

《公司法解释三》规定,在某些情形下债权人可以提出请求,要求未尽出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任,也可以要求公司发起人与该股东一起承担连带责任;债权人还可以要求抽逃出资的股东承担同样的责任。(19)同时,司法实践中,不少法院认为股权让与担保中的债权人不应承担责任,如仙桃市新基业建材有限公司等案(20)中,法院认为:法律关系名为股权转让,实是借款行为。股权的实际权属未发生变化,仍属于何建顺所有,何建顺仍应以自己的出资额对中亿公司承担有限责任。

《公司法》第一百八十三条规定,有限责任公司的清算组由股东组成,作为有限公司的名义股东,从外部相对人角度看股权让与担保中的债权人具有清算义务。但是,《九民纪要》第十四条认为,对于没有参加管理的股东应免此责任,即“股东证明不是公司董事会或者监事会成员,没有派员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,不应当对公司债务承担连带清偿责任。(21)

股权让与担保中的债权人实际地位为债权人,其不负有出资义务,甚至不享有也不行使股东权利,此时由其对第三人承担责任,是为权责失衡。(22)

故,当事人采用股权让与担保的交易安排时,可以约定相应的义务承担主体,也可以在工商变更登记的股权转让协议中,载明股权转让实际为让与担保。

结语:《民法典》第三百八十八条、四百零一条、四百二十八条,对股权让与担保适用留下了制度空间。但是股权让与担保的债权人仍然面临担保权实现方式、股权价值贬损、工商登记上的名义股东带来的风险。本文认为,股权让与担保安排需要一系列的合法协议排除风险,并将“让与担保”的协议目的通过工商登记文件予以公示,以减轻风险。


1)《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下,人民法院出版社,第995页

2)孙宪忠,《物权法》第二版,社会科学文献出版社,2011.1,第345页

3)贺小荣主编,《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要:追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社,2018.12,第19页

4)参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条

5)蔡立东,《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》,《中国法学》,2018年第6期,该论文中统计显示,从2014年至2018年2月2日的71件案例中,法院承认股权让与担保有效的为68件,比例高达95.8%。

6)王闯,《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》,《人民司法》2014年第16期

7)高圣平、曹明哲,《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》,《人民司法•应用》2018年第28期

8)同上

9)高圣平,《担保法前沿问题与判例研究(第四卷)最新担保司法政策精神阐释》,人民法院出版社,2019.12,第346页

10)高圣平,《担保法前沿问题与判例研究(第四卷)最新担保司法政策精神阐释》,人民法院出版社,2019.12,第358页

11)高圣平,《担保法前沿问题与判例研究(第四卷)最新担保司法政策精神阐释》,人民法院出版社,2019.12,第360页

12)参见(2018)最高法民终119号民事判决书,合议庭成员:王展飞、郭清国、周伦军

13)《民法典》第四百二十八条与第四百零一条均是对禁止流押流质的有限开放,最高人民法院认为股权让与担保适用第四百零一条,参见:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下,人民法院出版社,第1071页。《民法典》第四百二十八条规定:质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

14)《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下,人民法院出版社,第1071页

15参见最高人民法院(2015)民申字第3620号民事裁定书

16)参见福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终4421号民事判决书

17)参见湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502民初1671号民事判决书

18)参见广东省高院(2015)粤高法民四终字第196号民事判决书

19)宋晓明、张勇健、杜军,《<关于适用公司法若干问题的规定(三)>的理解与适用》,《人民司法》2011年第5期

20)参见湖北省仙桃市人民法院(2016)鄂 9004 执异 19 号执行裁定书

21)参见《九民纪要》第14条

22)高圣平、曹明哲,《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》,《人民司法•应用》2018年第28期



参考文献

1、《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下,人民法院出版社

2、《物权法》第二版,孙宪忠,社会科学文献出版社,2011.1 

3、贺小荣主编,《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要:追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社,2018.12

4、参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条、第14条

5、蔡立东,股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究,《中国法学》,2018年第6期

6、王闯,《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》,《人民司法》2014年第16期

7、高圣平、曹明哲,《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》,《人民司法•应用》2018年第28期

8、高圣平,《担保法前沿问题与判例研究(第四卷)最新担保司法政策精神阐释》,人民法院出版社,2019.12 

9、2018)最高法民终119号民事判决书

10、参见《民法典》第428条

11、 (2015)民申字第3620号民事裁定书

12、2018)闽01民终4421号民事判决书

13、 2016)0502民初1671号民事判决书

14、2015)粤高法民四终字第196号民事判决书

15、宋晓明、张勇健、杜军,《<关于适用公司法若干问题的规定(三)>的理解与适用》,《人民司法》2011年第5期

16、 (2016)鄂9004执异19号执行裁定书


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