为提升南京律师刑事辩护整体水平，逐步形成有代表性的南京刑辩律师队伍，推动南京刑事司法环境的进一步改善，南京律协自2017年启动了“百名刑辩领军人才培养工程”。近日，南京市律协“百名刑辩律师训练工程”二期已完成班级、小组组建，并开展了在线活动，其中包括组织学员对“余金平交通肇事抗诉二审改判案”展开评论。经评审，现选刊9篇优秀作业，供大家交流学习。

一、本案一、二审基本情况

被告人余金平犯交通肇事罪一案，北京市门头沟区人民法院依法作出（2019）京0109刑初138号刑事判决，认定被告人余金平酒后驾车发生交通事故致一人死亡，并负事故的全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。在量刑上存在自首、认罪认罚、初犯、积极赔偿并取得家人谅解等情节，可以减轻处罚；但由于肇事后逃逸，主观恶性较大，故未采纳公诉机关对其适用缓刑的量刑建议。综上，判决被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。

一审判决作出后，被告人余金平不服一审判决向上级法院提起上诉，认为一审法院认定自己交通肇事逃逸，主观恶性较大，并据此不适用缓刑的量刑过重，适用法律错误，请求二审法院改判适用缓刑。同时，公诉机关也以一审判决量刑错误为由提起了抗诉，认为自己量刑建议适当，建议二审法院依法改判被告人适用缓刑。

二审法院北京市第一中级人民法院开庭审理后，依法作出（2019）京01刑终628号刑事判决，认定上诉人的上诉理由及抗诉机关的抗诉意见均不成立，且一审法院未将被告人酒后驾车的行为作为加重处罚的情节以及认定被告人构成自首并对其减轻处罚的量刑错误，改判上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。

二、本案存在的主要问题

经过阅读北京市一中院作出的（2019）京01刑终628号刑事判决书，本人总结归纳本次二审改判案中主要存在如下几个争议问题：1. 被告人余金平能否认定为自首；2.被告人余金平酒后驾驶的行为对其定罪、量刑是否存在影响；3. 抗诉机关的抗诉理由能否成立，即一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，未对余金平适用缓刑，是否符合事实和法律规定；4.二审法院改判加重余金平的处罚是否正确。

关于上述的几个争议问题，本人认为，结合网上公开的一、二审刑事判决书中法院查明的相关事实，根据我国相关刑事法律法规，本案中被告人余金平符合自首条件，其酒后驾驶并不是法定从重处罚的情节，但一审法院以此作为不对余金平适用缓刑的理由并无不当，二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉及上诉人的上诉，认定事实清楚、法律适用正确，但以上诉人不属于自首及酒后驾驶应加重处罚为由，撤销一审判决改判加重被告人的处罚，在事实认定和法律适用上均存在错误。

1.本案中被告人余金平应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。

《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，被告人余金平虽然在发生交通事故的当时驶离事故现场，但在事发后第二天主动前往公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，符合刑法关于自首的认定条件。二审法院在二审判决中认为，余金平虽然在案发后自动投案，但不承认自己是肇事逃逸，因此并未如实供述自己的罪行，故不应认定为自首。对此本人认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。同时根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。本案中，被告人余金平主动交代了自己酒后驾车的事实以及撞倒被告人后驶离现场的事实，应视为其已主动交代了自己的主要犯罪事实。至于其在驶离现场时是否主观上明知其已撞到人或是否存在逃避责任的故意，并未影响对其交通肇事逃逸的认定，也可以视为是对自己行为性质的辩解，并不能据此否认被告人如实供述主要犯罪事实的行为。因此本案中余金平应认定为自首，根据《刑法》第67条的规定，依法可以从轻或者减轻处罚。

2.本案中，余金平虽然存在酒后驾车的行为，但这并不是认定其构成本罪的必要条件，也不是法定应当从重处罚的情节。

首先，本案中认定被告人构成交通肇事罪的依据主要是《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，即被告人余金平驾驶车辆发生交通事故致一人死亡，经交警部门认定在本次事故中负全部责任，余金平酒后驾驶的行为并未对其定罪产生影响。其次，法律没有将酒后驾驶机动车作为交通肇事罪应当从重处罚的情节。根据《刑法》第133条的规定，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。关于“其他特别恶劣情节”的范围，《交通肇事罪司法解释》第四条做了明确规定，其中并无酒后驾驶这一项内容；且根据法发[2017]7号《最高人民法院关于实施修订后的<关于常见犯罪的量刑指导意见>的通知》中关于交通肇事罪的量刑规定，也并未将酒后驾驶作为影响量刑幅度的必要情节。因此本案中，被告人余金平酒后驾驶的行为既不是其构成交通肇事罪的定罪条件，也不是法定从重处罚的量刑情节。

3.本案中，一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，对被告人判处两年有期徒刑且未适用缓刑，适用法律正确，量刑并无不当。

根据《刑法》第72条的规定，人民法院对被告人适用缓刑，应同时满足以下条件：（1）被告人有可能被判处拘役、三年以下有期徒刑；（2）犯罪情节较轻；（3）有悔罪表现；（4）没有再犯罪的危险；（5）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等。本案中，被告人余金平在案发后能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，并赔偿受害人的损失，取得了受害人家属的谅解，其案发前有稳定的工作和住所，宣告缓刑也不会对所居住社区产生重大不良影响，故在对余金平能否适用缓刑进行考量时，主要的争议焦点应集中在第（1）、（2）这两个条件上。首先，余金平犯交通肇事罪，且肇事后逃逸，根据《刑法》第67条的规定，应判处三年以上七年以下有期徒刑，鉴于其存在上述从轻或减轻处罚情节，那么对余金平减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并无不当。其次，余金平系酒后驾驶，其作为一名国家工作人员，在平时的生活中理应对自己做出更高的行为要求，其酒后驾驶的行为应受到比普通民众更严重的负面评价；且余金平在肇事后逃逸，进而导致发生事故时其体内酒精含量阈值无法查证，这也给交警部门及之后的案件办理增加了难度，其甚至在逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究度，这表明余金平的主观恶性较大，不能认定其犯罪情节较轻。一审法院以此为由判处余金平有期徒刑两年，且未对余金平适用缓刑，应属量刑适当。《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，人民法院认为量刑建议明显不当，可以不采纳该量刑建议而依法作出判决，因此一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，也并不违反刑诉法的程序规定。二审驳回抗诉机关的抗诉及上诉人的上诉并无不妥。

4.二审法院改判加重余金平的处罚无事实和法律依据，且违反了上诉不加刑的法律规定，判决内容明显错误。

本案中，二审法院认为一审法院适用法律错误并撤销原判的理由主要是两点，一是余金平不应认定为自首，依法不能从轻或减轻处罚，二是余金平系酒后驾驶，依法应从重处罚。但如前文所述，余金平自动投案并如实供述自己主要犯罪事实的行为符合自首的认定条件，而酒后驾驶并不是法定应当从重处罚的情节，且一审法院已将余金平酒后驾驶的事实在量刑时予以考量，从而判决对余金平不适用缓刑，故一审法院的量刑并无明显不当，二审法院改判的理由并不能成立。

更重要的是，根据《刑事诉讼法》第237条第1款的规定，二审法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。虽然本条第2款规定检察机关抗诉的，不受前款规定的限制。但结合本法条设置的立法初衷，即为了保障刑事诉讼被告人充分行使自己的诉讼权利，故对本条第2款规定的检察机关抗诉的情形应作限缩解释，即二审法院改判加重被告人的刑罚，应仅限于检察机关以一审法院量刑过轻为由提起抗诉的情形。本案中，二审法院在有上诉人上诉，且检察机关并未以一审判决量刑过轻为由提出抗诉的情形下，改判加重被告人余金平的刑罚，明显违反了上诉不加刑的法律规定。

综上所述，在余金平交通肇事案中，二审法院改判加重余金平刑罚的判决适用法律错误，应通过审判监督程序予以纠正，以保障刑事案件被告人合法的诉讼权利，维护刑事法律权威和刑事诉讼案件的程序正义。