（作者汪银涛，原文发表于《学术交流》2021年第2期，注释与英文摘要已略，发表时有适当变动）
摘 要：疫情防控期间的劳动者隔离,是劳动合同的履行障碍之一。但因劳动者隔离不可归责于劳资当中任何一方，用人单位应否支付隔离期间劳动者工资或生活费应当区分具体情况作不同处理。故此，人社部要求用人单位全面负担工资续付义务的相关政策之合理性值得商榷。劳动者隔离期间的劳动关系处理可以适用不可抗力规则，其法律效果为劳动合同履行中止，双方的"主给付义务"都暂停履行。劳动者因感染疫病而隔离的，可适用病假及医疗期规则。而疑似病人及密切接触者按政府疫情防控要求而隔离的，因为疫情防控的受益主体是整个社会，用人单位可以免于工资给付。对于劳动者在隔离期间的收入减损风险,可通过社会救助机制，将劳动者的工资减损风险从用人单位转移给社会去负担，如此既能激发用人单位的用工活力，也可彰显劳动法的社会法属性以及对公正价值的立法追求。
关键词：防疫；隔离；工资续付义务；劳动合同中止；社会补偿
自2020年春节前后 “新冠肺炎”疫情爆发以来，对劳动关系的处理问题一度成为社会关注的焦点。为应对疫情发生后和谐劳动关系的维系，人力资源和社会保障部办公厅发布的“5号文”，明确规定了劳动者因隔离或其他紧急措施无法正常提供劳动时企业应负工资续付义务，并不得依据《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同。鉴于“5号文”对“隔离”、“劳动报酬及生活费”、“迟延复工期间的劳动关系处理”等问题界定不明，地方各级人社部门在发布相关政策性文件时，对待劳动关系的处理手段并不一致，如此难免造成后期司法机关在处理涉疫劳动纠纷时裁判理念的错位。如果采取逻辑演进的方法进行梳理，劳动法及劳动关系处理所面临的问题是：其一、“隔离”作为疫情防控的主要手段，同时又是劳动合同履行障碍之一，如何对其进行法律定性，所产生的法律效果如何？其二，致使劳动者“隔离”的诱因——“新冠肺炎”的爆发应否属于法律意义上的不可抗力，或者说即使属于民法意义上的不可抗力，能否运用劳动合同履行障碍规则对其定性；最后，“新冠肺炎”的出现，在客观上导致劳动合同的暂停履行，用人单位被迫停工或部分停工，劳动者无法到岗提供劳务，那么此时双方的劳动关系是否存续？此外，“5号文”要求在劳动者隔离期间用人单位应继续支付工资或生活费，即停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应依合同约定标准支付工资，停工超过一个工资支付周期且劳动者未提供有效劳动的，用人单位应给付生活费。如此规定与工资续付义务的基本法理并不相符，诸多问题亟待澄清。而上述问题又共同指向了我国劳动关系运行机制的不健全，如何完善我国劳的动合同运行制度，乃是本文的目标所在。
一、作为劳动合同履行障碍之“隔离”的表现形态及法律效果
“履行障碍”一词缘起于德国民法典，虽然这一称谓并未在1900年的《德国民法典》中明确提出，但是通说认为，德国的履行障碍法是以判例和学说为基础，以履行迟延（Verzug）、不能履行（Unmoglighket）和积极侵害债权（Positive Vertragsverletzung）为构成要件而形成的制度体系。在履行障碍的风险分配规则上，传统合同法领域历来就存在两大规则体系：过错责任体系与客观责任体系，不同规则体系下的归责原则不尽相同：前者以行为人是否存在过错（可归责性）作为其承担责任的核心要素，即因不可归责于债务人的客观事由出现，致使原给付义务无法正常履行，以免除其合同履行中的风险负担。但过错责任体系同时还设置了解除权规则，即一旦该履行障碍的出现致使合同的目的落空，债权人可以即时解除合同，以避免自身损失的扩大。为克服过错责任体系在履行风险分配时过于绝对的弊端，客观责任体系主动抛弃将过错作为衡量债务人违约并承担风险的不公平做法，辅以免责事由与可预见性规则，并以“合同义务的违反”作为核心性认定要件，在结果导向上形成以“共担履行障碍责任风险”的规则体系，通过对比二者不难看出，纵使过错责任体系将过错作为赔偿责任负担的前提，判断行为人是否存在过错，仍需要结合其是否违反合同约定这一行为表现来判定，且履行障碍的出现所造成的结果都是合同目的的落空或部分落空，所以，在合约理论下，一旦出现不可归责于合约双方之任何一方的履行障碍时，双方应平均分担因给付不能而遭致的履行风险。
“劳动关系之基本形态乃民法上的雇佣契约”，劳动合同与普通的民商事合同在本质上虽并无二致，然而其强烈的身份属性要求劳动者在履行契约时须全面履行、亲自履行和实际履行，在履约过程中受用人单位指挥管理与制度约束，同时劳动者的劳务给付具有不可储存性，必须在约定的时间内完成给付以获取对价，此时若因不可归责于任何一方的履行障碍而致给付不能时，无论在过错责任体系还是在客观责任体系下，劳动者都会丧失向用人单位的工资支付请求权，将工资给付的风险完全转嫁给劳动者负担，并不利于其生存权与发展权的维护。故此将合同法领域的履行障碍风险负担规则套用到劳动合同的履行时，必须对其进行适度修正：诸如劳动者生病、生育、雇主的运营停滞等不可归责于任一方的履行障碍出现时，法律仍要求用人单位负担特定的工资给付义务。那么，因新冠肺炎疫情的爆发而导致的劳动者被“隔离”，系属“不可归责于任一方的履行障碍”，其对劳动合同的履行究竟产生何种法律效果，需进一步论证。
“隔离”一词本属于生活用语，非法律术语，其适用范围尤为广泛，但是自新冠肺炎疫情发生后，为防止疫情扩散，主动或被动地断绝自身与他人见面或共处同一空间，乃是疫情防控期间人们生存的主流形态。为便于探讨“隔离”在合同履行法律效果上的不同，笔者暂将这一措施界分为如下几种类型：一、新冠肺炎确诊病人、疑似病人及与其密切接触者在医疗期或医疗观察期的隔离；二、“封城”隔离；三、特定区域及场所的隔离；四、企业复工前的劳动者隔离；五、劳动者基于自身防控需求而主动采取的自我隔离。对于劳动者而言，前四种“隔离”系被动隔离，且存在相应的法律依据，故此可称为法定隔离。法定隔离的决定一经做出，旋即对劳动者产生法律约束力，此时劳动者须将因隔离而无法到岗工作的情形及时通知用人单位，法定隔离对用人单位的约束力始于用人单位收到劳动者的通知之时。第五种隔离系劳动者主动隔离或意定隔离，此时须对劳动者自我隔离的主客观环境作区别分析：一是其生存环境确然存在被感染的风险，二是外部环境并无感染风险而劳动者在无法判定是否有被感染可能的情况下做出的“自保”决定；三是劳动者明知其外部环境并无感染风险而怠于履行劳动合同，规避劳动义务而作出的自我隔离决定。但无论此处之“隔离”属于何种情形，对用人单位产生法律约束力的前提都是征得用人单位的同意，属于当事人合意自治的范畴。
法定隔离与意定隔离对劳动合同履行产生的法律效果并不相同，在法定隔离情况下，因隔离原因系当事双方不可预见且难以避免的客观事由，不具有可归责性，则劳动法律此时有介入双方合同履行过程的必要，以平衡劳资双方在利益分配上的不均。而在意定隔离的背景下，劳动合同是否继续履行及双方应否终结劳动关系，需尊重劳资双方的自主协商。固然，劳动法为尊重劳动者的人身自由与劳动自由，对于强迫劳动严格禁止，并且赋予劳动者以无条件辞职权，即劳动者有决定劳动关系是否存续的权利，但这项权利并不当然涵射劳动合同的暂停履行。申言之，对于可归责于用人单位的履行障碍，劳动合同履行暂停且用人单位承担工资续付义务，对于不可归责于任何一方的履行障碍，双方应合理分担因此而产生的风险。
二、作为履行障碍之劳动者“隔离”应定性为不可抗力
（一）辩证对待不可抗力与情势变更的适用规则
因防止新冠病毒的交叉感染而致使的劳动者“隔离”，在法律效果上引起了劳动合同履行的暂停，此时有必要对劳动者的“隔离”进行劳动法定性：究竟是不可抗力，还是情势变更？当前实务界多倾向于不可抗力的适用情形，且早在新冠肺炎爆发伊始，2020年全国人大法工委就疫情防控法律问题的解答时就曾指出：“当前我国发生了新型冠状病毒疫情这一突发公共事件，为了保护公众健康，政府采取了相应的疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”加之新通过的《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第180条作如此界定，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”按照传统的民法学原理，如何界定不可抗力的基本构成，学界存在三种学说：主观说、客观说、折中说。折中说为通说，认为对于不可抗力的认定，不仅要关注合同当事人对特定事件或行为的发生已尽到最大的注意与预防义务，还要参考该“异常事故”的发生是否具有可归责性，只有两者相辅相成、互为表里，方使不可抗力作为合同履行障碍的法定情形更具合理性。
无论是此次爆发的“新冠肺炎”疫情，还是2003年的“非典”疫情，与法定不可抗力项下的地震、山洪等自然灾害等并无实质区别，而政府为防止疫情扩散而采取的强制“隔离”措施又属当事人在订立合同时不可预见之政府行为。故此，当劳动者因政府强制性隔离措施而不能继续履行劳动合同的，无论确诊病例或疑似病例、密切接触者的隔离，或是“封城”隔离、区域性隔离、抑或复工上岗前的隔离，均已符合前述折中说支配下不可抗力的法律构成。至于劳动者在政府解除隔离措施后，收到用人单位的复工通知时，假托“自我防控”而拒绝到岗，则因其具有可归责性而排除不可抗力规则的适用。
除不可抗力以外，劳动合同履行障碍的另一表现形式为情势变更，二者在劳动合同履行中的法律效果不尽相同。其一，情势变更作为劳动合同解除的法定事由之一被《劳动合同法》第40条所认可，同时作为合同履行的免责事由，引致劳动合同履行的暂停，而不可抗力的出现究竟对劳动合同履行产生何种影响，劳动法未于明示；其二，不可抗力侧重于对合同履行过程的影响，能够直接引起合同履行的暂停或者合同目的的落空，致使当事人无法或者无需持续履行义务，其最大特征在于不可归责性。情势变更则注重对劳动合同履行不能在结果上的影响，不排除因一方或双方当事人的某些不当或不法行为导致合同的履行不能，此时通过对违约或违法一方的追责以弥补合同暂停履行或合同解除给另一方带来的损失，故此说情势变更在多数情况下具有可归责性。那么因疫情导致的劳动者“隔离”可否归于情势变更的法律适用情形呢？
以笔者来看，探讨因疫情导致的劳动者隔离究竟属于不可抗力还是情势变更，并无实际的理论意义，因为这种对比“是在驱使‘关公’去战‘秦琼’，二者不是同一纬度上的问题。”情势变更在本质上是因合同履行环境的变化导致合同目的一时或永久性不能实现，从而改变合同履行状态的处理措施，是对合同履行结果的描述。以劳动合同履行为例，劳动者辞职、经济性裁员、因劳动者的重大违纪或犯罪而被解雇，都可视为因合同目的落空导致的情势变更；因劳动者体力、技能或知识储备不足以胜任现有岗位而引起的培训或调岗，则是劳动合同履行状态的变更，也属于情势变更的情形。不可抗力作为特定的劳动合同履行障碍，通常只会引起劳动合同履行的中止，在结果上依然可以作为情势变更引起的原因之一。由此可见，不可抗力是“因”，情势变更是“果”。申言之，因疫情导致的劳动者隔离，系原因行为，劳动合同的中止履行，是对合同履行状态的表述，乃为“果”。因疫情导致劳动者不能及时到岗，既非劳动者主观上所能预料，又非当事人所能左右，具有不可归责性，显然属于不可抗力的适用情形。
（二）劳动关系运行机制的制度填补：不可抗力规则的介入
有学者认为，将疫情引起的劳动合同不能履行归因于不可抗力的做法“失之表象”，因不可抗力的内涵及范围在学术界并无定论，将疫情归于不可抗力是一种倒因为果的做法，“将疫情归于不可抗力几乎等于什么问题也没有回答”。王全兴教授也认为对雇主责任适用不可抗力规则并不十分妥当，原因在于劳动者提供劳务过程中并不能分享单位的经营利润，即便劳动者可以分享部分利润，也不为劳动基准所保障，市场风险、劳动过程风险和不可抗力风险只能由用人单位单方承担。对此观点笔者并不认同，不可抗力作为传统私法领域中债务人履约的免责事由，与合同履行风险的分配是两个不同性质的问题，即使撇开疫情影响下的“隔离”能否定性为不可抗力不论，我们不能避开的客观现实是：因疫情导致的劳动者隔离，使得劳动合同的履行难以持续，而劳资双方的劳动关系并未解除。面临如此的尴尬局面，就不能不对因隔离所产生的法律效果在劳动法上的映射进行合理定位，以便为我们处理类似的劳动合同履行障碍提供理论上的依据。那么，因疫情导致的劳动者隔离作为不可抗力之一种，其法律后果显然是劳动合同履行的暂停，而反观我国《劳动法》与《劳动合同法》，并没有将劳动合同中止制度作为独立的合同运行制度确立下来，就使得上文提及的“5号文”在具体制度的修正中显示出偏“左”的倾向。而一旦感知到这种过度保护劳动者利益的政策可能会抑制用人单位的生产积极性时，人社部旋即又出台“8号文”，引入集体协商机制，对“5号文”中”一边倒“制度创设进行适当矫正。显然，这种左右摇摆的立法态度并非我们法治社会所期望，而应当通过确立劳动合同中止制度，来解决合同一时性履行不能带来的难题。
三、“隔离”期间劳动关系处理的路径选择：劳动合同中止制度的确立
在新冠肺炎疫情肆虐期间，除特殊行业以外，不少行业被迫陷入“停工停产”状态，中央及各地方政府为维持就业稳定，纷纷出台相关政策，保障劳动者的合法权益。然而正因为我国劳动法与相关法律制度的不完善，使得各地方在对待劳动关系及劳动合同履行问题在理解上产生分歧。如“推迟复工”期间在岗劳动者在未安排补休时是否享有“二倍工资”请求权问题，停工期间用人单位生活费的支付标准问题，各地规定就存在明显差异。那么，因疫情引起的劳动者隔离致使劳动合同履行的暂停，用人单位是否有义务继续支付合同约定的工资？劳动者未提供有效劳动时用人单位支付的“生活费”如何定性？隔离期间劳动者的社会保障问题如何解决？诸如此类，都是我们在“后疫情时代”难以回避的现实问题。这一切问题又都指向现行劳动法规范中缺失的一项制度——劳动合同中止制度。
（一）劳动合同中止制度设立的必要性
美国实用主义首创人威廉·詹姆士曾言，法律同医药行业在实践操作中并无实质区别，因为“从事实际业务的人不断地与生活和自然界的事实保持接触，（学者们）从经验里得出他的观念，而且必须经常加以改变，并改造他的理论，使其适合于必须应用这些理论的事实。”劳动合同中止制度作为协调劳动关系运作，规范劳雇双方利益平衡的手段，并非因新冠肺炎疫情爆发这类偶发性事件而仓促提出，而是我国地方立法与司法实践不断积累经验的结果。其实早在《劳动合同法》颁布之前的“非典”疫情期间，就有学者针对诸如因不可抗力或其他不可归因于劳雇之任何一方事由出现时劳动关系的处理问题，提出过劳动合同中止的制度设想。但是目前学界对此问题的理论探讨并不十分深入，诸如中止期间用人单位的工资续付义务、劳资双方的从合同义务仍否存续，劳动者社会保险负担问题仍相对模糊。新冠肺炎疫情发生后，因疫情防控致使劳动合同履行暂停的，能否适用劳动合同中止制度，学者们对此持截然相反的观点。比如有学者认为，根据“原因与责任相适应”原则，新冠疫情的爆发不可归因于任何一方时，可以使用不可抗力规则，劳动合同中止履行，合同中止期间，用人单位免于支付工资，但应当缴纳社会保险费，双方另有约定的除外。持反对观点的学者认为，依据劳动法原理及倾斜保护劳动者的基本原则，不可抗力规则不适用于劳动合同的履行，若雇主主张不可抗力而中止履行劳动合同，必将危及到劳动者的生存权，企业为应对疫情而减少用工成本，势必借劳动合同中止制度逃避工资支付义务及社保负担，与劳动法的立法宗旨相悖，并不足取。本文认为，劳动合同中止的主要法律效果在于，双方主给付义务的暂停。但将疫情防控中的“隔离”视作不可抗力，从而中止履行劳动合同，并不必然导致用人单位工资及社保义务的全面免除，在符合法定条件时用人单位仍应不得免除部分合同义务。易言之，劳动合同中止制度与用工方的工资及社保费负担并不是“非此即彼”的关系，相反，肯定劳动合同中止的制度创设，可以适当缓解“保居民就业”与“保市场主体”之间的矛盾。故此，司法实践经验的日趋丰富与理论研究的阙如，两者间的矛盾凸显，尤其当突发公共事件冲击到劳动关系与劳动合同的正常履行时，我们只能通过政策来填补法律上的“漏洞”，为消除这种“法律缺位、政策越位”的非正常模式，劳动合同中止制度的确立显得十分必要。
一方面，劳动合同中止制度的地方立法实践经验日渐完善。自1995年原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）首次确立劳动合同中止制度始，上海、天津、江苏等十余省市纷纷出台地方性法规或政府规章，细化合同中止的法定事由，明确中止履行的法律效果，中止事由消除后的恢复履行等，劳动合同中止制度体系的雏形基本形成。至于将不可抗力作为劳动合同中止履行的事由，目前已被江苏、山东、湖南、安徽、宁夏、辽宁六省的地方性法规所认可。加之为明确此次疫情在合同履行障碍上的定性，最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（一）规定：“人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定。”可见司法机关在处理相关案件时，认可了“因疫情影响致使合同不能履行”可以适用不可抗力规则。不可抗力虽未被《劳动法》与《劳动合同法》所直接认可，然劳动合同作为私法合同之一种，在地方各级法院的审判实践中，常作为劳动合同中止的事由之一，来进行劳动纠纷的裁审工作。
另一方面，劳动关系的身份属性是劳动合同履行障碍产生的理论根源，为解决诸如不可抗力等履行障碍存续期间劳资双方可能出现的利益摩擦，劳动合同中止制度不可或缺。劳动关系的身份属性，即人格上的从属与组织上的从属，是劳动合同中止有别于一般的民商事合同中止的理论根基。此外，劳动关系还具有特定的空间面向，即劳动关系集“人合”与“资合”之共性，从而表现出一种协作共进的关系。劳动关系的人身依附之特性，使其与婚姻关系极为相似。“与父母子女等血源性‘天然伦理’关系略显不同的是，婚姻关系与劳动关系都属于为法律所确认的非天然‘拟制’伦理关系，两者都具有契约性、经济性、人身隶属性等伦理性特征。”现代劳动关系的运作模式为组织化劳动，劳动者被纳入用人单位的生产经营组织后，在不同的工作岗位提供劳务，看似彼此之间的劳务提供具有相对独立性，但对于生产组织者而言，每一个体提供的劳务存在着紧密的关联性。也唯有如此，方使企业物质资源与劳动力资源的协作达到最优。此外，用人单位与劳动者之间在合作之中仍存在一对难以调和的矛盾：一方面劳动关系内部存在相互间的利益冲突；另一方面劳资双方为各自利益最大化相互协作而形成了利益共同体。正是在矛盾中的相互协调，劳动关系才表现出极为复杂而又平稳持续的合作状态。反过来讲，劳资双方一旦确立劳动关系，双方在合作中即秉持如下愿望：任何一方都应本着诚实信用的基本理念互为给付，并将这种合作关系不间断地持续下去，直至合同目的的达致。但现实的合同履行远比劳资双方在签订合同时设想的更为复杂，合同履行持续时间的长期化，因主客观原因而产生的履行障碍总是难以避免。从客观上讲，在不可归责于任何一方的履行障碍出现时，法律出于公平之考量，以及维系劳动者基本生存之保障的前提下，通过法定合同中止的制度创设，以平衡劳资双方的合同履行利益，显得十分必要。
（二）劳动合同中止期间的工资续付义务
劳动合同中止的法律效果之一是主给付义务履行的暂停，即劳动者暂时免除劳务提供义务，相应地，用人单位在此期间也不再持续给付工资，这是劳动合同作为双务合同之“相互性”与“对价性”所决定的。但是劳动关系区别于传统民商事关系的根本之处在于，后者是法律对各方在交易中财产权益的平衡与保护，各方的财产权在保护层次上具有同质性与同位阶性，法律对其均等保护。但在劳动法律关系中，劳资双方的利益冲突常可内化为资方的财产权与劳方生存发展权之间的博弈。生存发展权作为基本人权之一种，法律位阶明显高于财产权，故此“倾斜保护劳动者利益”成为劳动法配置劳资双方权利义务时始终坚持的一条主线。“劳务关系是长期债务关系，而且被打上人身因素烙印，要服务于雇员的生存安全，所以严格适用债法于劳动关系，并不一定是公正的。”基于此，劳动法规定劳动者在特定情形下免于劳务给付时，仍享有对用人单位续付工资之请求，如休假日、医疗期等，即使劳动者未为劳动给付，用人单位仍负有支付义务。此处用人单位工资续付义务构成要件有三：发生不可归责于劳动者的履行障碍、劳动者未为劳务给付、存在法定或约定的工资续付情形。劳动者因疫情防控被隔离，致使其不能正常到岗，加之《传染病防治法》第41条规定“被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬”，可视为工资续付义务的法定情形，基本符合用人单位工资续付义务的构成要件。故此人社部“5号文”要求用人单位应当支付劳动者因感染、疑似或密切接触者在隔离期间或医学观察期间，以及因政府实施隔离措施或其他紧急措施不能正常到岗时的工作报酬，在形式表征上符合用人单位工资续付义务承担的法定情形。但是本文认为，上述“5号文”有盲目扩大“工资续付义务”适用范围的嫌疑，对其范围应进行适当限缩；其次，“5号文”对于企业在停工停产期间工资支付的具体规定，应当进一步明确和细化。
首先，依据劳动合同运行的基本法理，劳动者因疫情防控被隔离，系不可抗力导致的劳动合同履行中止，劳资双方不再负担对待给付义务。在法律无特别规定的情况下，用人单位并无工资续付义务。然而“5号文”仍然要求用人单位支付劳动者隔离期间的工资报酬，其法律依据系《传染病防治法》第41条及《传染病防治法实施办法》第49条之规定，但上述两条法律规定的适用范围仅限于“甲类传染病”，法定的“甲类传染病”只有鼠疫和霍乱两类，且国务院卫生行政部门自主决定增减的传染病类别也仅限于乙类、丙类两种传染病，纵然国家卫建委将新冠肺炎防控列入甲类传染病的预防、控制措施，仍不能改变其作为乙类传染病的定性。固然因传染病病毒的出现及疫情的爆发具有不可预测性，很难通过预先的法律规范对其控制与定性，但是人社部“5号文”明显是对疫情期间劳动关系处理问题法律规制上的“越位”，学界对此问题亦争论颇多。本文认为，“一刀切”式的套用劳动合同中止而使用人单位免于支付工资报酬，或者要求用人单位全面负担疫情期间被隔离劳动者的工资报酬，皆不可取，而应当区分不同情况区别对待。
其次，“5号文”所规定的“工资报酬”的内涵并不十分明确。关于企业因疫情停工期间的工资支付问题，“5号文”规定停工期限在一个工资支付周期以内的，企业应按劳动合同约定支付工资；停工期限超过一个月，劳动者提供正常劳动的，应在最低工资标准以上支付工资，未提供正常劳动的，支付生活费。对此本文提出质疑：疫情爆发系不可抗力，因此造成劳动合同履行的暂停，不可归责于劳资双方之任何一方，依据风险负担理论，除基于用人单位的照顾义务（如劳动者因病）或用人单位的工作指示（如指派劳动者前往高风险地区工作而被隔离）以外，由其全面负担用工风险并不妥当，也与社会保险法的基本法理相背离。此外，对于停工期限在一个工资支付周期以上且劳动者未提供有效劳动时，用人单位所负担的“生活费”如何定性？既不能认定为工资，亦不能定性为福利或补贴，更不能与竞业限制补偿金划等号，使得”生活费“丧失了劳动法的制度价值。简而言之，“5号文”关于用人单位工资续付义务的具体规定，在没有合理的法理根据且并无法律特别规定的情况下，打破了劳资双方在合同履行中的利益分配规则。
鉴于此，根据工资续付义务的法律内涵及企业风险理论，有必要对疫情防控被隔离的劳动者的工资支付问题依据隔离的原因不同做区别对待：一、感染新冠肺炎病毒并接受治疗的劳动者，其治疗期限及治疗后的康复观察期限适用医疗期相关规定，享受医疗期工资待遇。依据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的相关规定，劳动者可依据累计工作年限及在本单位工作的年限，享受三到二十四个月的医疗期，医疗期内的病假工资与医疗救济费在当地最低工资标准80%以上执行。鉴于新冠疫情防控中被感染者的治疗期限大多在三个个月以内，故适用医疗期之规足能解决合同中止期间劳动者的待遇问题。二、密切接触者的隔离、“封城”隔离及地方政府基于紧急措施实施的隔离致使劳动者不能正常到岗的，既不属于法定的劳动给付障碍，也非用人单位受领迟延或拒绝受领劳务给付的情形，此时用人单位并无工资给付义务，对此期间只能依劳资双方的协商以年休假或事假替代。需进一步说明的是，无论是对密切接触者的个体性隔离，或是以政府为主导的群体性隔离，其直接目的是阻却病毒的进一步扩散，其间接受益主体系社会公众，并非被隔离劳动者所在的用人单位，所以此时为保障劳动者生存与发展权而“买单”的主体应当是政府或者社会，此时用人单位的工资续付义务亦无存在的理论空间。三、因工作原因而感染病毒或疑似感染而被隔离，或基于用人单位工作指派至疫情相对严重地区而遭遇“封城”隔离，根据企业的经营风险理论，视为可归责于用人单位之事由，由用人单位负担该期间的用工风险，履行工资续付义务，即视劳动者正常提供劳务的工资给付标准，由用人单位支付正常工资。四、因劳动者违反用人单位之工作纪律或政府关于疫情防控的政策要求而被隔离者，以及在隔离措施解除后，劳动者以“自主隔离”为由拒绝履行劳动合同的，用人单位不仅免于负担工资支付义务，亦可依劳动者的过错程度实施惩戒及致解除劳动合同。
四、“隔离”期间劳动者利益减损的立法应对：社会补偿机制的引入
劳动者因疫情防控被隔离，系不可抗力之一种，从而引起劳动合同履行中止，而劳动合同中止的法律效果之一是双方主给付义务的暂停。此时用人单位面临的是生产经营的损失，而劳动者招致威胁的则是生存发展权。况且，疫情并不常在，引起劳动合同履行中止的事由不止因疫情防控致使劳动者被隔离这一种情形，然基于国家行为或社会自救行为而导致的劳动合同中止履行，则是劳动合同履行障碍之常态，因其不可归责于任何一方，故而由其中一方承担合同履行不能的风险显然有失偏颇。《工资支付暂行条例》第12条以及人社部“5号文”第2条关于“非因劳动者原因”停工期间的工资负担问题，因缺乏法理依据而颇受学界非议。
（一）“隔离”期间用人单位工资续付义务之厘定
对于劳动者隔离期间工资收入风险负担问题，应当回归到劳动法律关系的本质中来。区别于传统私法契约所形成的交易关系，劳动关系的独特之处在于其交易的标的——劳动力具有不可存储性，一旦出现不可归责于劳动者的履行障碍，如劳动者生病、生育、企业生产停滞等原因导致劳务给付不能，用人单位不能在嗣后向劳动者主张劳务的补偿给付，故而此时用人单位应负工资续付之义务。这里所谓工资续付义务中的“工资”，并非与劳务给付互为对价之“实质工资”，乃是依据劳动基准与劳动保护等强制性法律规定“强加”于用人单位的“拟制工资”，是法律对劳动关系作为一种平权关系强制干预的结果，也是对用人单位财产权的限制以保障劳动者生存权的一种手段。然而法律规则的设置与政策的实施，不能无边界地扩大工资续付义务，应当在尊重劳动关系运作基本规律的基础上，以相对谦抑的姿态，在诸如不可抗力等不可归责于任一方的事由而引起劳动合同中止时，合理转移企业与劳动者之间因此而蒙受的经营损失与工资损失。目前我国政府以税收减免、延缓，社保缓交等多种渠道，通过舒缓企业经营的外部负担，借以转嫁生产经营压力。对于劳动者的工资收入风险的处理，实践中多以政府通过强制性政策要求用人单位支付工资，或通过向企业发放稳岗津贴、就业补贴等财政直接支付手段，籍以填补劳动者失业风险。学界也有人提出可直接从社会保险基金中提取资金并直接向劳动者支付失业保险金，本文认为，无论是稳岗补贴及税收减免等间接性扶持手段，还是失业保险的直接性扶助措施，偏离了劳动合同中止的制度内涵，皆不足取。
首先，因劳动者隔离而引起的劳动合同履行中止，仅意味着双方合同约定义务的暂停，而从合同义务如保密义务、告知义务等并未因此而消失，这就决定了双方劳动关系仍然存续。失业保险的适用前提为劳动者被解雇或非因劳动者原因致劳动关系终结，此时尚不存在失业保险的适用余地。换言之，劳动合同的中止并非意味着劳动者因此而失业，故此失业保险的救济之道不可取。其次，由用人单位为疫情期间劳动者的收入损失“买单”，将社会风险转嫁给本已面临经营风险的用人单位，可能成为压垮中小企业的“最后一根稻草”。最后，无论是政府主导下的疫区封锁、延期复工，还是政府基于公共利益之需要而对企业或公民个人采取的限制经营或限制人身自由的举措，其政策指向皆为疫情的防控，是为公共利益之需要。申言之，隔离措施所控制的是社会整体风险，被隔离劳动者的收入损失风险理应由社会来负担，通过合理的社会补偿机制来弥补，而并非由政府财政直接支付的形式，通过“贴补”企业以使劳动者受益。此时，唯有通过社会救助的途径，方能使劳动者收入风险的转移更具制度理性。
（二）社会救助：“隔离”期间劳动者权益社会保障机制的回归
社会救助，泛指人们因家庭生活或社会生活发生重大变故而导致生活出现困境或难以为继时，由国家通过成立救助基金的方式，对受困人员给予补贴与其他物质帮助，以提供其最低生活保障的制度。此次疫情防控期间对于被隔离劳动者施以社会救助也是其他国家与地区在处理劳动关系时的惯常做法，如美国的多数州立法中，即存在社会救助（Mutual compensation）与失业救助（Unemployment compensation）相并列的两种救济机制，当雇员出现因罢工等原因导致工作收入中断或非雇员过错引起的失业，并有继续就职（就业）的愿望，可在停止工作后的18周内，向州政府设立的失业补偿基金（State Unemployment Compensation Funds）申领生活补贴。依据日本《劳动基准法》第26条之规定，如劳动者因感染新冠病毒被都道府知事提出工作限制而停工，不属于“可归责于用人单位的事由”而停工，不支付停工津贴，但若雇主加入了受雇者保险，则保险人将支付雇员最近12个月平均标准工资日额三分之二的金额作为伤病津贴。若雇员感染新冠肺炎病毒与工作或通勤有关系，则属于工伤保险的给付对象。德国对于雇员因受疫情防控而遭受工资损失所采取的是“分段式”补偿办法，依据德国《传染病防治法》及《节假日及病假期间工资支付办法》的规定，任何传染性病毒感染者或被怀疑为传染性病毒感染者在接受治疗期间，若不是因雇员本人故意或重大过失被感染，则前六周由其雇主按照劳动契约约定的工资标准支付工资，从第七周起，雇员仍然可以从法定公保处申请获得生病补贴，生病补贴在三年内最长可领取78周。我国台湾地区对受疫情影响的雇员规定了更为细化的补偿措施：劳动者无论是居家隔离、检疫，或是集中隔离、检疫，在此期间，其任职单位应给予“防疫隔离假”并支付相应薪资，该薪资可由雇主在其后申报税收时扣除；若雇员无法支取隔离期薪资或其他法令规定相同之薪资补助者，亦可在嗣后申领“防疫补贴”；因隔离、检疫等政府机关所为应变处置而无法从事工作，从而影响到雇员基本生计的，可以依“社会救助法”主张社会救助。
我国目前虽无专门性社会救助法律规范，但是部分地方政府通过制定相关政策，在解决因重大公共事件中劳动者损失补偿问题的尝试中，体现出社会补偿机制的立法逻辑与社会保障法理，可资借鉴与推广。如北京市人社局与财政局2020年3月11日联合发布的《关于稳定滞留湖北未返京人员劳动关系有关措施的通知》明确提出“临时性岗位补贴”措施，即在该市参加基本养老保险的用人单位，自2020年3月起到允许滞留湖北返京人员的当月，按照在京滞留湖北人员人数给予临时性岗位补贴，补贴资金由失业保险基金列支。上述规定，可谓在劳动者、用人单位与地方财政之间利益衡平的有效尝试。不仅能够有效防控疫情，保障劳动者的基本生存，又能合理转嫁用人单位的人力资源成本，此处之“临时性岗位补贴”不失为社会补偿法律机制建构的范例。此外，为有效减轻用人单位的生产经营负担及政府的财政负担，合理分配劳动者因劳动合同中止履行而带来的收入减损风险，我们还可借鉴交通事故社会救助基金的做法，设立相对独立的社会救助基金，当劳动合同中止且无其他收入的前提下，允许其在一定期限内领取当地最低工资标准的社会补偿金。社会补偿基金的资金来源可以从企业缴纳的所得税及为员工缴纳的社会保险中按照一定比例提取，也可吸收社会的公益性捐赠，可作为中华社会救助基金会的业务内容之一并由其负责劳动者的救助申请与救助资金的核发工作。
五、结语
实践证明，“隔离”是新冠肺炎病毒疫情控制极为重要的手段，但是因劳动者被隔离而使劳动合同履行暂停，如何处理其劳动关系问题显得颇为棘手。探讨用人单位在此期间的工资续付义务，应当回归到劳动关系的本质中来，合理设置劳动合同中止制度以平衡劳资双方在劳动关系存续期间的利益分配。我国目前的劳动合同履行障碍理论尚未体系化，再加上我国就业市场的信息透明度不高，诸多环节仍需要以政府为主导进行调控，但也正因劳动合同履行障碍理论体系的缺失，政府颁布的诸多政策多以单向保护劳动者利益为基本理念而展开，将劳动者权益保护作为构建和谐劳动关系的前提。殊不知，“和谐价值在劳动关系中的理想状态，是劳资双方在合作中消融彼此间的矛盾与敌意，通过长期的合作与利益交换，以构成利益相关者。”作为“利益相关者”的劳资双方，彼此间的利益存在此消彼长的辩证关系，在面对新冠肺炎疫情这种重大突发公共事件时，双方在利益减损面前应当共进退，启用劳动合同中止制度乃是劳动合同运行制度完善的不二选择。若政府以突破劳动法既定的立法精神，强制性将资方利益中的部分转移给劳动者，如苛于用人单位在劳动者隔离期间的工资续付义务，其政策实施效果或很难落到实处，或可能取得适得其反之效果。
