债权债务关系中的恶意串通评析
案情简介
邢某和陈某是朋友关系，2012年至2013年间，陈某多次向邢某借款共计2,750,000元用于资金周转.2014年7月8日，陈某向邢某出具欠条承诺以高淳区某门面房用作抵押（以下简称“涉案房屋”）。由于陈某未在约定的期限内还款，因此邢某将陈某及陈某妻子陶某诉至法院。法院在执行过程中发现涉案房屋登记在陶某名下，陈某和陶某在2013年10月15日将涉案房屋抵押给陶某某（陶某妹妹），担保金额为1,300,000元。邢某认为陈某、陶某和陶某某之间的抵押行为属于恶意串通，故将上述三人诉至法院，要求确认陈某、陶某和陶某某之间签订的对涉案房屋的抵押行为无效
“恶意串通”的法理分析
“恶意串通”滥觞于苏联，《苏俄民法典》第 32 条规定：“由于欺诈、威吓、胁迫，或者他的代理人和对方互相勾结，或者由于严重的误解而实施的法律行为，可以声请法院宣告这种法律行为的全部或者一部无效。”根据我国《民法总则》的规定，“恶意串通”分为两种——行为人与相对人的恶意串通以及代理人和相对人的恶意串通。本文中，笔者结合案例只对行为人与相对人的恶意串通作出评析。
我国法律虽然规定了恶意串通，但是对何为“恶意串通”的构成要件并没有作出明确的规定，由是造成了在司法实践中产生了较大的混乱。关于恶意串通的去留，在《民法总则（草案）》的修改中，学者间产生了极大地分歧。其中，主张删除的学者认为““恶意串通”，作为核心的构成要件，语义过于含混，易生歧见，且该规则适用的若干典型情形，似又基本能被其他无效事由覆盖，因此多有学者认为，这一规定并无积极价值，应当删去”。
有学者认为，恶意串通应当予以保留，但是对其范围应当予以严格限制“恶意串通行为原本是指当事人与代理人恶意串通实施损害本人利益的情形。然而，由于《民法通则》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“恶意串通”超出了原义，其适用范围在司法实践中被无限扩大，不当地侵蚀了其他规则的适用领域，致使法律规范体系混乱。因此，我国民法典应当废弃恶意串通规范，仅需在代理部分保留代理人与相对人恶意串通的法律效果。司法实践中认定的各种所谓“恶意串通行为”应该分别由无权处分、欺诈、债权人撤销权、恶意代理、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规则予以调整”
笔者认为，评判某个法律规定是否应当继续存在，除了考虑到现实操作中存在的困境，同时应当从立法者立法本意出发。以《合同法》为例，《合同法》第五十二条第二款规定，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的法律行为无效。本条需要注意三个问题：主观要件、客体要件、损害结果。
首先，从主观要件分析。“恶意串通”包括了“恶意”与“串通”两个行为要素。“恶意”不是单纯指对特定事实的明知或应知，而是指侵害他人合法权益的故意；或者说，如果当事人明知或应知法律行为会损害他人合法权益而仍然为之，即可认定为具有侵害他人的故意，当然，此处的故意应当作全面理解，除了直接故意外，同时应当包含简介故意。“串通”则表明事实该行为并不是单方面的，行为人与相对人之间未达某种不合法的目的应当存在某种沟通与交流，这里的沟通与交流可以是主动的相互联系，同时也包含着对明知的违法为所造成不良后果的一种默示与接受。
其次，从客体要件出发。在恶意串通这一主观故意指导下，行为人与相对人之间应当实施的是一种损害第三人的“危害行为”。笔者认为，如果行为人与相对人之间虽然有着对故意造成某种危害结果的共识，但是双方在相互联络后并没有实施违法损害第三人利益的行为，这就不能属于恶意串通行为。因为法律不是万能的，它不能也不应该规制人们的主观行为。
再次，从损害结果出发。行为人与相对人存在恶意串通的主观故意、实施了危害行为后应当应该造成了某种“损害结果”。损害结果是恶意串通行为的一个要件，只有在当事人因为行为人与相对人在恶意串通实施了损害行为并由此造成了损害结果的情况下才需要救济，如果没有实际损害，也就不存在侵权，也就不存在救济的需要。”
最后，笔者认为，法律规定的“恶意串通”应当作出宽泛理解，构成要件上应当是主观+客观。同时，法律规定，行为人与相对人恶意串通的行为无效，因此笔者认为，立法者对受害人适用恶意串通规则确认合同无效并非目的，而只是手段——其实是为了特定物的权利能复归原权利人，从而受保护的债权人能够请求其实际履行。
本案中被告“恶意串通”评析
判断本案中陈某、陶某、陶某某的之间的借款行为和抵押行为是否属于恶意串通，亦应当如笔者上文所述，着重从主观要件、客体要件、损害后果三方面全面分析。
首先，主观要件上。陈某、陶某与陶某某之间是否存在主观恶意，对于邢某而言无法证明。只能从其他非法律因素推测，通过综合考量予以判断。事实上，在实践操作中，对于当事人之间是否存在主观恶意，只能通过其他客观要件，法官将这些要件结合起来进行推断。在东方电气集团财务有限公司、中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与中国农业银行股份有限公司绵竹市支行、东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司债权人撤销权纠纷一案中（案号：（2015）民申字第250号），最高人民法院认为东方电气集团财务有限公司和东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司之间存在恶意串通的一个非常关键的因素就在于东方电气集团财务有限公司和东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司为关联公司。本案中，陶某、陶某某为亲姐妹，陈某和陶某向邢某借款几近300万之巨，两人经济状况恶化，陶某某应为明知，就一般社会认知而言，陶某某没有理由再借款给陈某、陶某。“就要件的联动来看，悖于善良风俗的行为也常可供证明主观故意的存在。”因此可推断，在陈某向邢某借款期间，陶某将其房屋抵押给陶某某存在着躲避债务的恶意。
其次，客体要件上。陈某在向邢某借款期间，陶某将涉案房屋抵押给陶某某。即，相对于邢某的债权实现而言，陈某和陶某实施的抵押行为是一种损害行为，且结合笔者分析的主观要件上，陈某、陶某和陶某某之间实施的抵押行为实在三人有着共同的主观恶意下实施的。
再次，损害结果上。本案中，邢某已经向法院申请执行。法官在执行过程中查看了陈某和陶某名下的存款、车辆、房产、投资等财产后发现陈某、陶某已经没有剩余财产可供执行。涉案房屋也因为陈某、陶某、陶某某之间设立的抵押行为而没有剩余价值。在此种情况下，邢某的债权因为被损害而造成债权无法实现的损害后果。
最后，笔者认为，恶意串通的损害行为和损害结果客观存在，但是难点在于对行为人与相对人主观行为的判断。主观行为直接指导着客观行为，因为真正重要的，始终是行为的背俗性——这也正符合恶意串通规则的性质与特点。具体到本案中，陈某、陶某、陶某某之间针对涉案房屋实施的抵押行为属于恶意串通行为，严重侵害了邢某的债权人利益，这是一种相对无效行为，应当予以撤销。
延伸阅读：
东方电气集团财务有限公司、中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与中国农业银行股份有限公司绵竹市支行、东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司债权人撤销权纠纷[案号：（2015）民申字第250号]
本院认为：
东气财务公司和东气半导体公司同属东方电气集团下属子公司，东气半导体公司的控股股东为其母公司东方电气集团，且三公司高管交叉任职，互为关联关系。因光伏产能过剩等因素，东气半导体公司经营持续恶化，出现巨额亏损，2011年下半年开始停产，企业陷入财务支付危机。东气财务公司作为以加强企业集团资金集中管理、为成员单位提供财务管理服务的非银行金融机构，应当清楚东气半导体公司的经营及财务状况。至涉案《最高额抵押合同》签订前，东气财务公司对东气半导体公司的信用贷款为9.6亿元，与农行绵竹支行对东气半导体公司的8亿元信用贷款同属一般债权，均未设立担保。此前，双方债权的风险是同等的，受偿机会也平等。东气财务公司应当知道此前东气半导体公司作出过其在未还清农行绵竹支行信用贷款前，不将财产（光伏项目除外）作为他行贷款的抵押担保的《承诺》。在此情况下，东气财务公司占据关联地位之优势，置外部一般债权人农行绵竹支行利益于不顾，将东气半导体公司有价值的资产以最高额抵押的方式全部囊括在其抵押权优先受偿保障范围内。东气半导体公司还在东气财务公司的贷款支持下，还清了所欠其他银行的所有贷款，仅将农行绵竹支行的一般债权排斥在外。由此可见，东气半导体公司、东气财务公司逃废农行绵竹支行一般债务的主观恶意不仅限于已到期的贷款，设置最高限额为12亿元额度和跨度为4年期限的方式亦暴露了其逃废农行绵竹支行当时未到清偿期债务的主观恶意。时至目前，农行绵竹支行的债权仍未得清偿，且东气半导体公司资不抵债已于2014年12月24日向四川省峨眉山市人民法院申请破产并已被受理，该案已进入破产程序。农行绵竹支行申请执行本案判决因上述破产案被依法终结。该事实进一步证实东气财务公司、东气半导体公司订立《最高额抵押合同》的行为具有损害农行绵竹支行债权的共同故意，导致农行绵竹支行的债权无法实现。东气财务公司设定抵押后提供的部分贷款的形式虽以市场化的方式操作，但其行为更多是从集团内部共同利益体的角度考虑，其发放的部分新贷不足以抵消其恶意抵押造成的后果。农行绵竹支行一审诉请撤销东气财务公司与东气半导体公司的抵押行为，本院二审判决从《最高额抵押合同》的效力入手予以判决，确与当事人的诉请存在差异。但本案东气财务公司与东气半导体公司恶意抵押损害农行绵竹支行实现债权的客观事实是显而易见的，其设立抵押行为的效力终将被否定。故本院二审以认定涉案《最高额抵押合同》无效的方式，支持农行绵竹支行要求平等保护其债权的判决结果并无不当。
吴华彧，江苏东银律师事务所执业律师，西南政法大学法学硕士，具有良好的法学教育背景、深厚的法学理论素养。
吴律师长期致力于婚姻法、合同法、公司法、劳动法案件的处理，具有丰富的诉讼经验。执业期间积极参加社会公益活动，坚信当事人利益至上，为当事人和各法律顾问单位提供优质高效的法律服务。
电话：15651972903
邮箱：huayu_wu@yeah.net
编辑：罗秋玲
